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深圳市萬(wàn)川知識(shí)產(chǎn)權(quán)事務(wù)有限公司
ShenZhenShi WanChuan Intellectual Property Services Ltd
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光明區(qū)辦公室：深圳市光明區(qū)光明街道薈萃路翠園居（綜合執(zhí)法大隊(duì)直入100米）
網(wǎng)址:www.dollarempowered.com
郵箱：sz8wanchuan@163.com
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- 作者: 萬(wàn)川知識(shí)產(chǎn)權(quán)
- 來(lái)源: 中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)資訊網(wǎng)
- 日期: 2018-05-08
- 瀏覽次數(shù): 772次
一般來(lái)說(shuō)，商業(yè)經(jīng)營(yíng)模式指的是商事經(jīng)營(yíng)主體在長(zhǎng)期經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中形成的較為固定的合作方式、運(yùn)營(yíng)狀態(tài)、運(yùn)轉(zhuǎn)程序等，是一個(gè)由客戶價(jià)值、企業(yè)資源和能力、盈利方式等共同構(gòu)成的立體模式。在司法實(shí)踐中，因商業(yè)經(jīng)營(yíng)模式引發(fā)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛并不罕見(jiàn)，當(dāng)事方通常主張其商業(yè)經(jīng)營(yíng)模式構(gòu)成商業(yè)秘密，應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)。那么，商業(yè)經(jīng)營(yíng)模式究竟能否構(gòu)成商業(yè)秘密呢？
較為典型的案例是陜西億拓新能源開(kāi)發(fā)有限公司起訴陜西蛙能煤層氣開(kāi)發(fā)有限公司、陜西中潔煤層氣發(fā)電有限公司等侵犯商業(yè)秘密糾紛案。原告主張，其在生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)過(guò)程中所形成的獨(dú)特的“煤層氣抽采、開(kāi)發(fā)、利用、銷售及瓦斯發(fā)電”經(jīng)營(yíng)模式，屬于原告的商業(yè)秘密。被告則辯稱，煤層氣瓦斯發(fā)電項(xiàng)目在全國(guó)有非常多的案例，該商業(yè)模式的協(xié)議及其范本在互聯(lián)網(wǎng)都是公開(kāi)信息，任何人均可以從公開(kāi)渠道獲得，不屬于商業(yè)秘密。
一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，商業(yè)經(jīng)營(yíng)模式的價(jià)值必須在將該模式付諸實(shí)踐后才可以體現(xiàn)出來(lái)，實(shí)踐行為本身就是一種對(duì)外公開(kāi)的行為，所以對(duì)商業(yè)經(jīng)營(yíng)模式而言，其價(jià)值性與不為公眾知悉存在一定矛盾，而價(jià)值性與不為公眾知悉是商業(yè)秘密必備的兩個(gè)特征，所以，商業(yè)經(jīng)營(yíng)模式本身并不具備商業(yè)秘密的全部特征，不構(gòu)成商業(yè)秘密?；诖耍粚彿ㄔ簩?duì)原告提出的“煤層氣抽采、開(kāi)發(fā)、利用、銷售及瓦斯發(fā)電”經(jīng)營(yíng)模式系其商業(yè)秘密的主張未予支持。對(duì)于該爭(zhēng)議問(wèn)題，二審法院維持了一審判決。
我國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法在修訂前后，均要求商業(yè)秘密“不為公眾所知悉”。筆者認(rèn)為，“不為公眾所知悉”即為商業(yè)秘密構(gòu)成要件中的“秘密性”。商業(yè)經(jīng)營(yíng)模式的價(jià)值必須在將該模式付諸實(shí)踐后才可以體現(xiàn)出來(lái)，實(shí)踐行為本身就是一種對(duì)外公開(kāi)的行為。上述訴訟中，涉案商業(yè)經(jīng)營(yíng)模式正是由于不符合“秘密性”，原告的主張才未獲得法院支持。
事實(shí)上，業(yè)界通行的關(guān)于商業(yè)秘密的核心構(gòu)成要件之一，就是“不為公眾所知悉”。美國(guó)在商業(yè)秘密訴訟中較早確立的判定商業(yè)秘密需要考慮的六大因素，其中兩個(gè)就是“該信息在企業(yè)外部的知悉范圍”和“該信息被雇員知悉的范圍”。日本在1990年修訂的《不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)防止法》中指出，商業(yè)秘密包括“不為一般公眾所知悉的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息”。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)也有類似規(guī)定，商業(yè)秘密系指方法、技術(shù)、制程、配方、程序設(shè)計(jì)或者其他可用于生產(chǎn)銷售或經(jīng)營(yíng)之信息，要求之一就是“非一般涉及該類信息之人所知者”。
上述關(guān)于商業(yè)秘密的有關(guān)規(guī)定，均突出了“秘密性”對(duì)于商業(yè)秘密構(gòu)成的意義。因此，對(duì)“秘密性”的考察一般基于兩個(gè)因素：商業(yè)秘密開(kāi)發(fā)者所耗費(fèi)的人力和財(cái)力以及他人正當(dāng)獲取相應(yīng)商業(yè)秘密的難易程度。
由于商業(yè)經(jīng)營(yíng)模式本質(zhì)上是企業(yè)之間、企業(yè)的部門(mén)之間、企業(yè)與服務(wù)對(duì)象之間、企業(yè)與營(yíng)銷渠道之間的各種交易關(guān)系和連結(jié)方式，而這些連接方式有很大一部分難免會(huì)在營(yíng)銷領(lǐng)域中被公開(kāi)，因而不具備“秘密性”，進(jìn)而無(wú)法主張為商業(yè)秘密。那么，如果不能主張為商業(yè)秘密，還有什么途徑可以保護(hù)企業(yè)的商業(yè)經(jīng)營(yíng)模式？
可以嘗試訴諸專利法。從2017年4月1日起，一些特殊的商業(yè)經(jīng)營(yíng)模式可以受到專利法保護(hù)，但前提是必須包含部分技術(shù)特征。2017年修改的《專利審查指南》在“智力活動(dòng)的規(guī)則和方法”中新增了這樣一個(gè)例示，即“涉及商業(yè)模式的權(quán)利要求，如果既包含商業(yè)規(guī)則和方法的內(nèi)容，又包含技術(shù)特征，則不應(yīng)當(dāng)依據(jù)專利法第二十五條排除其獲得專利權(quán)的可能性”。換言之，包含技術(shù)特征的商業(yè)經(jīng)營(yíng)模式是可以提交專利申請(qǐng)并有可能獲得授權(quán)的。因此，對(duì)于企業(yè)的包含特定“技術(shù)特征”的商業(yè)經(jīng)營(yíng)模式，可以嘗試提交專利申請(qǐng)獲得專利權(quán)，并通過(guò)專利法獲得保護(hù)。
較為典型的案例是陜西億拓新能源開(kāi)發(fā)有限公司起訴陜西蛙能煤層氣開(kāi)發(fā)有限公司、陜西中潔煤層氣發(fā)電有限公司等侵犯商業(yè)秘密糾紛案。原告主張，其在生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)過(guò)程中所形成的獨(dú)特的“煤層氣抽采、開(kāi)發(fā)、利用、銷售及瓦斯發(fā)電”經(jīng)營(yíng)模式，屬于原告的商業(yè)秘密。被告則辯稱，煤層氣瓦斯發(fā)電項(xiàng)目在全國(guó)有非常多的案例，該商業(yè)模式的協(xié)議及其范本在互聯(lián)網(wǎng)都是公開(kāi)信息，任何人均可以從公開(kāi)渠道獲得，不屬于商業(yè)秘密。
一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，商業(yè)經(jīng)營(yíng)模式的價(jià)值必須在將該模式付諸實(shí)踐后才可以體現(xiàn)出來(lái)，實(shí)踐行為本身就是一種對(duì)外公開(kāi)的行為，所以對(duì)商業(yè)經(jīng)營(yíng)模式而言，其價(jià)值性與不為公眾知悉存在一定矛盾，而價(jià)值性與不為公眾知悉是商業(yè)秘密必備的兩個(gè)特征，所以，商業(yè)經(jīng)營(yíng)模式本身并不具備商業(yè)秘密的全部特征，不構(gòu)成商業(yè)秘密?；诖耍粚彿ㄔ簩?duì)原告提出的“煤層氣抽采、開(kāi)發(fā)、利用、銷售及瓦斯發(fā)電”經(jīng)營(yíng)模式系其商業(yè)秘密的主張未予支持。對(duì)于該爭(zhēng)議問(wèn)題，二審法院維持了一審判決。
我國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法在修訂前后，均要求商業(yè)秘密“不為公眾所知悉”。筆者認(rèn)為，“不為公眾所知悉”即為商業(yè)秘密構(gòu)成要件中的“秘密性”。商業(yè)經(jīng)營(yíng)模式的價(jià)值必須在將該模式付諸實(shí)踐后才可以體現(xiàn)出來(lái)，實(shí)踐行為本身就是一種對(duì)外公開(kāi)的行為。上述訴訟中，涉案商業(yè)經(jīng)營(yíng)模式正是由于不符合“秘密性”，原告的主張才未獲得法院支持。
事實(shí)上，業(yè)界通行的關(guān)于商業(yè)秘密的核心構(gòu)成要件之一，就是“不為公眾所知悉”。美國(guó)在商業(yè)秘密訴訟中較早確立的判定商業(yè)秘密需要考慮的六大因素，其中兩個(gè)就是“該信息在企業(yè)外部的知悉范圍”和“該信息被雇員知悉的范圍”。日本在1990年修訂的《不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)防止法》中指出，商業(yè)秘密包括“不為一般公眾所知悉的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息”。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)也有類似規(guī)定，商業(yè)秘密系指方法、技術(shù)、制程、配方、程序設(shè)計(jì)或者其他可用于生產(chǎn)銷售或經(jīng)營(yíng)之信息，要求之一就是“非一般涉及該類信息之人所知者”。
上述關(guān)于商業(yè)秘密的有關(guān)規(guī)定，均突出了“秘密性”對(duì)于商業(yè)秘密構(gòu)成的意義。因此，對(duì)“秘密性”的考察一般基于兩個(gè)因素：商業(yè)秘密開(kāi)發(fā)者所耗費(fèi)的人力和財(cái)力以及他人正當(dāng)獲取相應(yīng)商業(yè)秘密的難易程度。
由于商業(yè)經(jīng)營(yíng)模式本質(zhì)上是企業(yè)之間、企業(yè)的部門(mén)之間、企業(yè)與服務(wù)對(duì)象之間、企業(yè)與營(yíng)銷渠道之間的各種交易關(guān)系和連結(jié)方式，而這些連接方式有很大一部分難免會(huì)在營(yíng)銷領(lǐng)域中被公開(kāi)，因而不具備“秘密性”，進(jìn)而無(wú)法主張為商業(yè)秘密。那么，如果不能主張為商業(yè)秘密，還有什么途徑可以保護(hù)企業(yè)的商業(yè)經(jīng)營(yíng)模式？
可以嘗試訴諸專利法。從2017年4月1日起，一些特殊的商業(yè)經(jīng)營(yíng)模式可以受到專利法保護(hù)，但前提是必須包含部分技術(shù)特征。2017年修改的《專利審查指南》在“智力活動(dòng)的規(guī)則和方法”中新增了這樣一個(gè)例示，即“涉及商業(yè)模式的權(quán)利要求，如果既包含商業(yè)規(guī)則和方法的內(nèi)容，又包含技術(shù)特征，則不應(yīng)當(dāng)依據(jù)專利法第二十五條排除其獲得專利權(quán)的可能性”。換言之，包含技術(shù)特征的商業(yè)經(jīng)營(yíng)模式是可以提交專利申請(qǐng)并有可能獲得授權(quán)的。因此，對(duì)于企業(yè)的包含特定“技術(shù)特征”的商業(yè)經(jīng)營(yíng)模式，可以嘗試提交專利申請(qǐng)獲得專利權(quán)，并通過(guò)專利法獲得保護(hù)。